CGR E93380N21 - Competencia de la SUSESO; Licencias médicas; Principio de juridicidad

# CGR E93380N21 - Competencia de la SUSESO; Licencias médicas; Principio de juridicidad > [!ficha] Ficha del dictamen > | | | > | --- | --- | > | **Órgano** | Contraloría General de la República | > | **Dictamen** | N° E93380, de 2021 | > | **Fecha** | 8 de abril de 2021 | > | **Estado** | Vigente | > | **Fuente oficial** | [Ver dictamen en contraloria.cl](https://www.contraloria.cl/pdfbuscador/dictamenes/E93380N21/html) | > | **Temas tratados** | #Potestades_Infralegales #Potestad_Reguladora #SUSESO #MINSAL #Principio_de_Legalidad #Principio_Juridicidad | ![[Template - Aviso de excención de responsabilidad]] > [!criterio] ¿Puede la Subsecretaría de Salud Pública dar instrucciones sobre licencias médicas o eso le corresponde a la SUSESO? >- No puede. La ==Subsecretaría de Salud Pública es incompetente para dictar instrucciones que regulen las licencias médicas==, porque dicha facultad se encuentra radicada en la SUSESO, organismo funcionalmente descentralizado sobre el que la Subsecretaría no tiene siquiera un vínculo de supervigilancia ([[#^iii1|¶ III]]). >- La emergencia sanitaria no altera esta distribución de competencias ([[#^ii4|¶ II]]). ## 🔍 Análisis ### Hechos relevantes - Organizaciones de trabajadores, diputadas, diputados y particulares reclamaron la eventual ilegalidad del oficio B10 N° 1.047, de 19 de marzo de 2021, de la Subsecretaría de Salud Pública ([[#^i1|¶ I]]). Ese oficio señalaba que los trabajadores catalogados por la autoridad sanitaria como caso confirmado, probable o sospechoso, o como contacto estrecho, podían de común acuerdo con su empleador optar por continuar trabajando a distancia, sin necesidad de requerir licencia médica ([[#^i2|¶ I]]). ### Problema jurídico - Determinar si la Subsecretaría de Salud Pública tiene competencia para dictar instrucciones que regulen las licencias médicas ([[#^iii1|¶ III]]). ### Normas aplicables - **Ley 16.395, artículo 2°.** Atribuye a la SUSESO la interpretación administrativa de las normas de seguridad social de su competencia y la facultad de dictar circulares, instrucciones y resoluciones a las entidades fiscalizadas ([[#^ii2|¶ II]]). - **DFL 1/2005 MINSAL, artículo 9°.** Delimita la esfera de atribuciones de la Subsecretaría de Salud Pública ([[#^ii1|¶ II]]). - **Decreto 136/2004 MINSAL, artículo 27, letras a) y b).** Precisa las funciones de la Subsecretaría en la vigilancia, prevención y control de enfermedades ([[#^ii1|¶ II]]). - **Constitución Política, artículos 6° y 7°.** Consagran el principio de juridicidad que impide a la Subsecretaría atribuirse competencias no conferidas ([[#^ii4|¶ II]]). - **Constitución Política, artículo 19, N°s 1, 9 y 18, y Decreto 3/1984 MINSAL, artículos 1°, 5° y 51.** Sustentan el fundamento de fondo, relativo a la naturaleza de la licencia médica y al deber del empleador de respetar el reposo ([[#^iii2|¶ III]], [[#^iii3|¶ III]], [[#^iii4|¶ III]], [[#^iii5|¶ III]]). ### Razonamiento 1. Las atribuciones de la Subsecretaría de Salud Pública comprenden las materias relativas a la promoción de la salud y a la vigilancia, prevención y control de enfermedades que afectan a poblaciones o grupos de personas ([[#^ii1|¶ II]]). 2. La ley orgánica de la SUSESO le confiere la interpretación administrativa de las normas de seguridad social de su competencia y la facultad de dictar circulares, instrucciones y resoluciones a las entidades sometidas a su supervigilancia ([[#^ii2|¶ II]]). 3. La SUSESO es la autoridad técnica de control de las instituciones de previsión. Como las licencias médicas se insertan en el campo de la seguridad social, las entidades de salud quedan sujetas a las instrucciones, decisiones y resoluciones que aquella adopte ([[#^ii3|¶ II]]). 4. En virtud del principio de juridicidad, los órganos del Estado no pueden atribuirse otra autoridad que la conferida expresamente, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias como la emergencia sanitaria ([[#^ii4|¶ II]]). 5. Por tanto, la Subsecretaría es incompetente para dictar instrucciones que regulen las licencias médicas y, al hacerlo, excede sus atribuciones e invade las de la SUSESO ([[#^iii1|¶ III]], [[#^iii7|¶ III]]). ### Decisión - La CGR declara que el oficio B10 N° 1.047, de 2021, no se encuentra ajustado a derecho, también por afectar la garantía de seguridad social y la regulación de la licencia médica, y dispone que la Subsecretaría de Salud Pública deberá ajustar su actuación al ordenamiento jurídico ([[#^iii7|¶ III]]). ## 💡 Relevancia práctica - Las entidades que intervienen en la tramitación de licencias médicas, como las COMPIN, las isapres y las entidades previsionales, deben regirse por las instrucciones de la SUSESO. - Las autoridades sanitarias que estimen necesario regular algún aspecto de las licencias médicas deben canalizarlo hacia la SUSESO, ya que una instrucción propia carece de sustento competencial. - La falta de competencia permite cuestionar la existencia de la exigibilidad de la regla. > [!comentario] Comentario del autor >- El dictamen afirma en términos amplios que las entidades de salud quedan sujetas a las instrucciones de la SUSESO en materia de licencias médicas, y no delimita esa potestad frente a la de otros órganos fiscalizadores del sector. >- Lo anterior ofrece dificultades prácticas, ya que los actos de MINSAL están protegidos bajo el paraguas de presunción de legalidad. En tal sentido, esta apariencia de juridicidad conlleva a deba impugnarse por alguna vía esa instrucción. ## 🔗 Relaciones ### Pronunciamientos que cita %% DATAVIEW_PUBLISHER: start ```dataview TABLE WITHOUT ID file.link AS "Pronunciamiento", choice(contains(default(this.reconsidera, []), codigo), "Reconsidera", choice(contains(default(this.complementa, []), codigo), "Complementa", choice(contains(default(this.revisa, []), codigo), "Revisa", "Cita"))) AS "Relación", dateformat(fecha_pronunciamiento, "dd.MM.yyyy") AS "Fecha" FROM "Jurisprudencia" WHERE codigo AND ( contains(default(this.cita, []), codigo) OR contains(default(this.complementa, []), codigo) OR contains(default(this.reconsidera, []), codigo) OR contains(default(this.revisa, []), codigo)) SORT fecha_pronunciamiento DESC ``` %% | Pronunciamiento | Relación | Fecha | | --------------- | -------- | ----- | %% DATAVIEW_PUBLISHER: end %% ### Pronunciamientos que lo citan %% DATAVIEW_PUBLISHER: start ```dataview TABLE WITHOUT ID file.link AS "Pronunciamiento", choice(contains(default(reconsidera, []), this.codigo), "Lo reconsidera", choice(contains(default(complementa, []), this.codigo), "Lo complementa", choice(contains(default(revisa, []), this.codigo), "Lo revisa", "Lo cita"))) AS "Relación", dateformat(fecha_pronunciamiento, "dd.MM.yyyy") AS "Fecha" FROM "Jurisprudencia" WHERE contains(default(cita, []), this.codigo) OR contains(default(complementa, []), this.codigo) OR contains(default(reconsidera, []), this.codigo) OR contains(default(revisa, []), this.codigo) SORT fecha_pronunciamiento DESC ``` %% | Pronunciamiento | Relación | Fecha | | --------------- | -------- | ----- | %% DATAVIEW_PUBLISHER: end %% ### Otros pronunciamientos sobre las mismas normas %% DATAVIEW_PUBLISHER: start ```dataview TABLE WITHOUT ID file.link AS "Pronunciamiento", ratio AS "Criterio", dateformat(fecha_pronunciamiento, "dd.MM.yyyy") AS "Fecha" FROM "Jurisprudencia" WHERE publish = true AND file.path != this.file.path AND length(filter(default(normas, []), (n) => contains(default(this.normas, []), n))) > 0 SORT fecha_pronunciamiento DESC LIMIT 8 ``` %% | Pronunciamiento | Criterio | Fecha | | --------------- | -------- | ----- | %% DATAVIEW_PUBLISHER: end %% ### Pronunciamientos relacionados %% DATAVIEW_PUBLISHER: start dataview ```dataview TABLE WITHOUT ID file.link AS "Pronunciamiento", choice(contains(map(this.file.outlinks, (l) => meta(l).path), file.path), "Mencionado en esta ficha", choice(contains(map(this.file.inlinks, (l) => meta(l).path), file.path), "Menciona esta ficha", "")) AS "Referencia", filter(file.tags, (t) => contains(this.file.tags, t) AND !contains(["#dataview-publisher"], t)) AS "Temas en común", dateformat(default(fecha_pronunciamiento, date), "yyyy") AS "Año" FROM "Jurisprudencia" WHERE publish = true AND file.path != this.file.path AND (length(filter(file.tags, (t) => contains(this.file.tags, t) AND !contains(["#dataview-publisher"], t))) >= 2 OR contains(map(this.file.outlinks, (l) => meta(l).path), file.path) OR contains(map(this.file.inlinks, (l) => meta(l).path), file.path)) SORT choice(contains(map(this.file.outlinks, (l) => meta(l).path), file.path) OR contains(map(this.file.inlinks, (l) => meta(l).path), file.path), 1, 0) DESC, length(filter(file.tags, (t) => contains(this.file.tags, t) AND !contains(["#dataview-publisher"], t))) DESC, fecha_pronunciamiento DESC LIMIT 8 ``` %% | Pronunciamiento | Referencia | Temas en común | Año | | --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- | ------------------------ | -------------------------------------------------------------------------- | ---- | | [[Jurisprudencia/Administrativa/Contraloría General República/CGR IN27N26 - Potestades públicas; 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la Agrupación Nacional de Empleados Fiscales; la Federación Nacional de Trabajadores Municipales; las diputadas Gael Yeomans Araya, Camila Rojas Valderrama, Claudia Mix Jiménez, Marcela Sandoval Osorio, Maite Orsini Pascal y Catalina Pérez Salinas; los diputados Gabriel Boric Font, Diego Ibáñez Cotroneo, Gonzalo Winter Etcheverry, Giorgio Jackson Drago, Miguel Crispi Serrano, Jorge Brito Hasbún, Marcelo Díaz Díaz y Amaro Labra Sepúlveda; los señores Marcos Vargas Cortés; Roberto Astudillo Parizot e Israel Chamorro Jorquera, reclamando la eventual ilegalidad del oficio B10 N° 1047, de 19 de marzo de 2021, de la Subsecretaría de Salud Pública. ^i1 Al respecto, el oficio impugnado señala que los trabajadores que han sido catalogados por la autoridad sanitaria como caso confirmado, probable y sospechosos y como contacto estrecho, pueden de común acuerdo con su empleador, optar por continuar trabajando a distancia, sin necesidad de requerir licencia médica. ^i2 Sobre el particular, cabe recordar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, la Subsecretaría de Salud Pública tiene dentro de su esfera de atribuciones “las materias relativas a la promoción de la salud, vigilancia, prevención y control de enfermedades que afectan a poblaciones o grupos de personas”, lo que se manifiesta especialmente en la función de “efectuar, ordenar y coordinar todas las acciones necesarias” para atender tales materias, según lo que señala el artículo 27, letras a) y b) del decreto N° 136, de 2004, del Ministerio de Salud, que fija el reglamento orgánico de esa Secretaría de Estado. ^ii1 Por otro lado, resulta útil tener en cuenta que el artículo 2° de la ley N° 16.395 establece las funciones de la Superintendencia de Seguridad Social -SUSESO-, entre las que se encuentran el fijar, en el orden administrativo, la interpretación de las normas legales y reglamentarias de seguridad social de su competencia; dictar las circulares, instrucciones y resoluciones a las entidades sometidas a su supervigilancia, en tanto sean necesarias para el ejercicio de las funciones y atribuciones que le confiere esa ley; y velar porque las instituciones fiscalizadas cumplan con las leyes y reglamentos que las rigen. ^ii2 En este mismo orden de ideas, procede recordar que de acuerdo con lo señalado en los dictámenes N°s. 76.429, de 2012 y 71.307, de 2014, de este origen, la autoridad técnica de control de las instituciones de previsión es la SUSESO, de forma que, hallándose las licencias médicas insertas en el campo de la seguridad social, las entidades de salud quedan sujetas a las instrucciones, decisiones y resoluciones que aquella adopte sobre el particular, en uso de las atribuciones previstas en su ley orgánica. ^ii3 Luego, es dable destacar que tal como se ha manifestado en el dictamen N° E8.935, de 2020, de este origen, en virtud del principio de juridicidad consagrado en los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental, los órganos del Estado deben actuar dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley, sin que puedan atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, como lo sería la situación de emergencia sanitaria que vive el país, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. ^ii4 Atendido lo expuesto, es dable concluir que la Subsecretaría de Salud Pública, es incompetente para dictar instrucciones que regulen las licencias médicas por cuanto dicha facultad se encuentra radicada en la SUSESO, organismo funcionalmente descentralizado sobre el que la primera no tiene siquiera un vínculo de supervigilancia. ^iii1 En cuanto al fondo del asunto, es necesario hacer presente que la licencia médica, al tratarse de un beneficio de seguridad social, se encuentra cubierta por la garantía prevista en el artículo 19, N° 18, de la Constitución Política de la República, mientras que el objetivo de su otorgamiento, esto es, el restablecimiento de la salud, también se encuentra garantizado por la misma disposición, en sus numerales 1° y 9°. ^iii2 Luego, es dable señalar que el artículo 1° del decreto N° 3, de 1984, del Ministerio de Salud -que aprueba el reglamento de autorización de licencias médicas por las COMPIN e instituciones de salud previsional-, previene, en lo pertinente, que se entiende por licencia médica el derecho que tiene el trabajador de ausentarse o reducir su jornada de trabajo, durante un determinado lapso de tiempo, en cumplimiento de una indicación profesional certificada por un médico-cirujano, cirujano-dentista o matrona, reconocida por su empleador en su caso, y autorizada por la COMPIN de la Secretaría Regional Ministerial de Salud, que corresponda o Institución de Salud Previsional, durante cuya vigencia podrá gozar de subsidio de incapacidad laboral con cargo a la entidad de previsión, institución o fondo especial respectivo, o de la remuneración regular de su trabajo o de ambas en la proporción que corresponda. ^iii3 Enseguida, el artículo 5° del mismo cuerpo reglamentario señala que la licencia médica es un acto médico administrativo en el que intervienen el trabajador, el profesional que certifica, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez -COMPIN- o ISAPRE competente, el empleador y la entidad previsional o la Caja de Compensación de Asignación Familiar, en su caso. Se materializará en un formulario especial, electrónico, que registrará todas las certificaciones, resoluciones y autorizaciones que procedan y cuyo contenido será determinado por el Ministerio de Salud. ^iii4 Más tarde, el artículo 51 del aludido reglamento previene que el empleador deberá adoptar las medidas destinadas a controlar el debido cumplimiento de la licencia de que hagan uso sus trabajadores, y deberá respetar rigurosamente el reposo médico de que hagan uso sus dependientes, prohibiéndoles que realicen cualquier labor durante su vigencia. Igualmente deberá procurar el cambio de las condiciones laborales del trabajador en la forma que determine la COMPIN para atender el restablecimiento de su salud. ^iii5 Como puede advertirse de la normativa citada, la licencia médica se extiende en cumplimiento de una prescripción médica, determinada por un profesional de la salud en ejercicio de su profesión, y como tal no corresponde que el trabajador negocie algún tipo de acuerdo con su empleador en orden a continuar trabajando durante el periodo para el que fue otorgada, en cualquier modalidad, una vez que esta ha sido extendida por él o la médico-cirujano, cirujano-dentista o matrona habilitada o habilitado para ello. ^iii6 De esta manera, procede concluir que el anotado oficio B10 N° 1.047, de 19 de marzo de 2021, de la Subsecretaría de Salud Pública no se encuentra ajustado a derecho, por cuanto afecta la garantía de seguridad social consagrada en el artículo 19, N° 18, de la Constitución Política de la República y la regulación propia de la licencia médica en cuanto mecanismo destinado a la recuperación de la salud, al permitir que los trabajadores negocien y renuncien a la presentación de sus licencias médicas con su empleador, excediendo además las atribuciones de la anotada entidad e invadiendo las de la SUSESO, por lo que dicha Subsecretaría deberá ajustar su actuación al ordenamiento jurídico. ^iii7 Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República