CGR 050952N15 - Incompatibilidad funcionaria; Ejercicio de la abogacía; DGAC

# CGR 050952N15 - Incompatibilidad funcionaria; Ejercicio de la abogacía; DGAC > [!ficha] Ficha del dictamen > | | | > | --- | --- | > | **Órgano** | Contraloría General de la República | > | **Dictamen** | N° 50.952, de 2015 | > | **Fecha** | 25 de junio de 2015 | > | **Estado** | Vigente | > | **Fuente oficial** | [Ver dictamen en contraloria.cl](https://www.contraloria.cl/pdfbuscador/dictamenes/050952N15/html) | > | **Temas tratados** | #Funcionarios_Públicos #Incompatibilidades_Funcionarias #Probidad #Ejercicio_Libre_Profesión #Abogados | ![[Template - Aviso de excención de responsabilidad]] > [!criterio] ¿Puede un funcionario público que es abogado ejercer libremente su profesión en forma particular? > - Sí. Los funcionarios tienen derecho a ejercer libremente su profesión, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por la ley, y la actividad debe desarrollarse siempre fuera de la jornada de trabajo y con recursos privados ([[#^ii1|¶ II]]). > - Ese ejercicio ==es incompatible con el cargo en los siguientes casos==. > - Asesorías que guarden relación directa o indirecta con la función del funcionario o con cualquier asunto que le competa informar, analizar o resolver a la entidad a la que pertenece, como las prestadas a asociaciones de funcionarios o colegios profesionales del mismo servicio en cuestiones que lo involucren ([[#^iii2|¶ III]]). > - Asesorías a entidades que se encuentran bajo la fiscalización de la institución en que se desempeña ([[#^iii3|¶ III]], [[#^iii4|¶ III]]). > - Representación de particulares ante el servicio en procedimientos administrativos sancionatorios que este debe conocer y resolver ([[#^iii5|¶ III]]). > - Asesoría en procesos judiciales sobre materias en que el servicio puede ser consultado por los tribunales y debe analizar e informar ([[#^iii8|¶ III]], [[#^iii9|¶ III]]). > - Representación de un tercero en acciones civiles deducidas contra una institución de la Administración, salvo que se trate de derechos que atañen al funcionario o a los parientes que señala la ley ([[#^ii2|¶ II]]). > - Además, la Ley 20.000 prohíbe a los abogados que tengan una relación laboral de cualquier naturaleza con la Administración asumir la defensa de imputados por los ilícitos de esa ley, con independencia de la función que desempeñen ([[#^iii11|¶ III]]). ## 🔍 Análisis ### Hechos relevantes - Un controlador de tránsito aéreo de la Dirección General de Aeronáutica Civil (DGAC), que posee el título de abogado, consulta si su cargo es compatible con la prestación de asesorías jurídicas ([[#^i1|¶ I]]). - Las actividades consultadas comprenden asesorías a personas naturales y jurídicas, incluidas asociaciones de funcionarios y empresas de transporte aéreo, la representación de particulares ante la DGAC por infracciones aeronáuticas y la asesoría en procesos por delitos aeronáuticos y por delitos de la Ley 20.000 ([[#^iii1|¶ III]], [[#^iii5|¶ III]], [[#^iii6|¶ III]], [[#^iii10|¶ III]]). - La DGAC informó que esas actividades serían inconciliables con la función pública en la medida que se relacionen con materias en las que debe intervenir el servicio ([[#^i2|¶ I]]). ### Problema jurídico - Determinar si un funcionario de la DGAC con título de abogado puede ejercer su profesión en asesorías y representaciones vinculadas con materias de competencia de ese servicio o con entidades que este fiscaliza. ### Normas aplicables - **Ley 18.575, artículo 56, incisos primero y segundo.** Reconoce el derecho a ejercer libremente la profesión y establece las incompatibilidades con la función pública ([[#^ii1|¶ II]], [[#^ii2|¶ II]]). - **Ley 16.752, artículos 1° y 3°.** Fija las competencias de la DGAC sobre aeródromos y navegación aérea y sus potestades regulatorias, de inspección y sancionatorias sobre las empresas aéreas ([[#^iii3|¶ III]], [[#^iii6|¶ III]]). - **Código Aeronáutico, artículo 184.** Entrega a la DGAC conocer y sancionar las infracciones a la regulación aeronáutica ([[#^iii5|¶ III]]). - **Código Aeronáutico, artículo 201.** Radica en los tribunales de justicia el conocimiento de los delitos aeronáuticos ([[#^iii8|¶ III]]). - **Decreto 222/2004 MINDEF, artículo 1.** Define la misión de la DGAC de normar y fiscalizar la actividad aérea ([[#^iii7|¶ III]]). - **Ley 20.000, artículo 61.** Prohíbe a los abogados que se desempeñan en la Administración asumir la defensa de imputados por los ilícitos de esa ley ([[#^iii10|¶ III]]). ### Razonamiento 1. El artículo 56 de la Ley 18.575 hace incompatibles con la función pública las actividades particulares referidas a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por el funcionario o por su organismo, y conforme a la jurisprudencia esas actividades solo son compatibles si no guardan relación directa ni indirecta con la función ejercida o con los asuntos que competen a la entidad ([[#^ii2|¶ II]], [[#^iii2|¶ III]]). 2. Asesorar a una asociación de funcionarios o a colegios profesionales de la DGAC en cuestiones que la involucren, o a empresas de transporte aéreo sujetas a sus potestades regulatorias, de inspección y sancionatorias, implicaría prestar servicios a entidades bajo la fiscalización de la misma institución, y la incompatibilidad alcanza a todas las materias que, atendida su competencia, deba conocer el organismo ([[#^iii2|¶ III]], [[#^iii3|¶ III]], [[#^iii4|¶ III]]). 3. Representar a particulares ante la DGAC en procedimientos por infracciones aeronáuticas es inconciliable con el empleo, porque corresponde a esa dirección conocer y sancionar dichas infracciones ([[#^iii5|¶ III]]). 4. Los procesos por delitos aeronáuticos son de competencia de los tribunales, y la DGAC puede ser consultada por ellos como autoridad aeronáutica, debiendo analizar e informar sobre esos delitos. El principio de probidad busca evitar que las prerrogativas e influencias funcionarias se proyecten a la actividad particular generando conflictos que puedan afectar, aún potencialmente, los intereses superiores del Estado, por lo que también en estos casos se suscita la incompatibilidad ([[#^iii6|¶ III]], [[#^iii8|¶ III]], [[#^iii9|¶ III]]). 5. La prohibición del artículo 61 de la Ley 20.000 afecta a los abogados que tengan una relación laboral de cualquier naturaleza con la Administración al momento de intervenir en la causa, circunstancia que no se altera porque el funcionario se desempeñe como controlador de tránsito aéreo y no como abogado ([[#^iii10|¶ III]], [[#^iii11|¶ III]]). ### Decisión - El dictamen aplica la jurisprudencia de los dictámenes N° 11.461, de 2006, N° 100.150, de 2014, y N° 17.413, de 2011, sin dejar sin efecto pronunciamientos anteriores ([[#^iii2|¶ III]], [[#^iii9|¶ III]], [[#^iii11|¶ III]]). La conclusión sobre la Ley 20.000 descansa en una prohibición legal específica, distinta de la incompatibilidad general del artículo 56 de la Ley 18.575 ([[#^iii10|¶ III]]). ## 💡 Relevancia práctica - Los funcionarios que ejercen una profesión en forma particular deben contrastar cada encargo con el conjunto de competencias del servicio y no solo con las tareas de su cargo, considerando las entidades que el servicio fiscaliza, los procedimientos sancionatorios que conoce y las materias sobre las cuales puede ser llamado a informar a los tribunales. - Las jefaturas y unidades jurídicas, al evaluar consultas o declaraciones de actividades particulares, deben aplicar ese mismo examen amplio y verificar además que la actividad se realice fuera de la jornada y con recursos privados. Los abogados que trabajan en cualquier entidad de la Administración, con cualquier tipo de vínculo, deben abstenerse de asumir defensas de imputados por ilícitos de la Ley 20.000, aunque sus funciones no sean jurídicas. - Las empresas y asociaciones sujetas a la fiscalización de un servicio deben evitar contratar asesorías de funcionarios de ese mismo servicio, pues ello expone al funcionario a infringir la incompatibilidad. > [!comentario] Comentario del autor >- El aspecto más relevante del dictamen es que extiende la incompatibilidad a materias en las que la DGAC sólo puede ser consultada por los tribunales, apoyándose en lo manifestado por el propio servicio y en el principio de probidad para cubrir conflictos que puedan afectar "aún potencialmente" los intereses del Estado. >- El texto del artículo 56 se refiere a materias que "deban ser analizados, informados o resueltos", de modo que el dictamen transita desde una intervención debida hacia una intervención eventual, lo que amplía considerablemente el ámbito de lo prohibido. >- Unido a la regla de que la incompatibilidad se mide por la competencia del organismo completo y no por la función del cargo, este criterio puede restringir de manera significativa el derecho a ejercer la profesión en servicios con competencias amplias, y queda abierta la pregunta sobre cuál es el límite de esa proyección potencial. >- También merece atención que la prohibición de la Ley 20.000 se aplica con total independencia de la función que se desempeña. ## 🔗 Relaciones ### Pronunciamientos que cita %% DATAVIEW_PUBLISHER: start ```dataview TABLE WITHOUT ID file.link AS "Pronunciamiento", choice(contains(default(this.reconsidera, []), codigo), "Reconsidera", choice(contains(default(this.complementa, []), codigo), "Complementa", choice(contains(default(this.revisa, []), codigo), "Revisa", "Cita"))) AS "Relación", dateformat(fecha_pronunciamiento, "dd.MM.yyyy") AS "Fecha" FROM "Jurisprudencia" WHERE codigo AND ( 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todos los servidores el derecho de ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por la ley, actividades que deben desarrollarse siempre fuera de la jornada de trabajo y con recursos privados. ^ii1 Asimismo, el inciso segundo de esa norma agrega que son incompatibles con la función pública las actividades particulares que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan; y la representación de un tercero en acciones civiles deducidas en contra de una institución de la Administración, salvo que se trate, en síntesis, de derechos que atañen al funcionario o a los parientes a que hace mención ese texto legal. ^ii2 Precisado lo anterior, cabe indicar que el interesado consulta si puede realizar asesorías en las distintas materias del derecho, a personas naturales y jurídicas, tales como asociaciones de funcionarios y sus asociados, tanto de ese servicio o de otros, así como a empresas cuyo giro sea la prestación de servicios de transporte aéreo de pasajeros y carga. ^iii1 Pues bien, al tenor de la normativa previamente expuesta, y en armonía con lo señalado, entre otros, en el dictamen N° 11.461, de 2006, de este origen, dichas actividades serán compatibles con el empleo de que se trata, sólo en el supuesto que aquéllas no guarden relación directa ni indirecta con la función que ejerce el recurrente o con cualquier otro asunto que le competa informar, analizar o resolver a la entidad a la que pertenece, de modo que se encuentra impedido de asesorar a una asociación de funcionarios de esa misma institución, o a colegios de profesionales de aquélla, en cuestiones que involucren a ésta última. ^iii2 Igual restricción se advierte respecto de la prestación de asesorías a las compañías que señala, debido a que en su artículo 3°, la ley N° 16.752, que fija la organización de la DGAC, entrega a dicho organismo diversas potestades tanto regulatorias, de inspección y sancionatorias relacionadas con las aludidas empresas y sus trabajadores. ^iii3 Sostener lo contrario, implicaría que el peticionario preste servicios a entidades que se encuentran bajo la fiscalización de la misma institución en que se desempeña, lo que transgrediría la incompatibilidad comentada, que acorde con la reseñada jurisprudencia, alcanza a todas las materias que, atendida su competencia, deban ser conocidas por el respectivo organismo. ^iii4 También resulta inconciliable con el empleo del interesado, la representación de particulares ante la DGAC en procedimientos administrativos por infracciones a la regulación aeronáutica, por cuanto se trata de asuntos que, conforme a lo establecido en el artículo 184 del Código Aeronáutico, atañe conocer y sancionar a esa dirección. ^iii5 Por otro lado, acerca de la factibilidad de asesorar a personas en los procesos que se efectúen por delitos aeronáuticos ante el Ministerio Público, los Tribunales de Justicia, u otra autoridad administrativa, es menester indicar que el artículo 1° de la citada ley N° 16.752, dispone que a la DGAC le corresponde la dirección y administración de los aeródromos públicos y de los servicios destinados a la ayuda y protección de la navegación aérea. ^iii6 Además, el decreto N° 222, de 2004, del Ministerio de Defensa Nacional, que aprueba el reglamento orgánico y de funcionamiento de la DGAC, precisa en su artículo 1., en lo que interesa, que su misión es normar y fiscalizar la actividad aérea que se desarrolla dentro del espacio aéreo controlado por Chile; prestar servicios de navegación aérea; meteorología, aeroportuarios y seguridad operacional, para garantizar la operación segura y eficiente del sistema aeronáutico. ^iii7 Al respecto, si bien de acuerdo a lo establecido en el artículo 201 del Código Aeronáutico, los asuntos por los que se consulta son de competencia de los tribunales de justicia, el servicio manifiesta que en razón de las potestades expresadas, puede ser consultada por esos órganos jurisdiccionales en su calidad de autoridad aeronáutica, con ocasión de la sustanciación de dichos procesos, debiendo en ese escenario analizar e informar en relación a los delitos aeronáuticos de que se trate. ^iii8 En ese sentido, la jurisprudencia de esta Entidad de Control ha sostenido, entre otros, en el dictamen N° 100.150, de 2014, que la libertad en el ejercicio profesional, industrial o comercial aparece limitada por el amplio principio de probidad administrativa, conforme al cual, se pretende evitar que las prerrogativas e influencias de los funcionarios públicos se proyecten a su actividad particular generando conflictos que puedan afectar, aún potencialmente, los intereses superiores del Estado, lo que es posible que ocurra en la especie, atendido lo cual, es menester concluir que también en estos casos se suscita la incompatibilidad comentada. ^iii9 Finalmente, y en lo que se refiere a representar a particulares en causas relacionadas con los supuestos descritos en la ley N° 20.000, es necesario recordar que el artículo 61 de ésta, prohíbe a los abogados que se desempeñan como funcionarios o empleados contratados a cualquier título en los servicios de la Administración del Estado, asumir la defensa de los imputados por crímenes, simples delitos o faltas contempladas en ese cuerpo legal. ^iii10 La mencionada prohibición, tal como lo ha informado este Ente Contralor en su dictamen N° 17.413, de 2011, afecta a los abogados que tengan, al momento de intervenir en alguna de las causas a que se refiere ese precepto, una relación laboral, de cualquier naturaleza, con alguna entidad de la Administración, situación en la que se encuentra el señor Muñoz Ramiro, por lo que también se halla imposibilitado para realizar dicha actividad, circunstancia que no se ve alterada por el hecho que se desempeñe en la DGAC como controlador de tránsito aéreo y no como abogado. ^iii11 Transcríbase a la Dirección General de Aeronáutica Civil. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante